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Les frontières entre régulation sectorielle et politique de la concurrence
e nombreux secteurs voient leur activité surveillée conjointement par une instance de régulation spécifique, généralement en charge de la transition vers un régime plus concurrentiel, et par une autorité de la concurrence à vocation générale, surveillant la conformité des pratiques des entreprises avec les règles de concurrence.
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Plus généralement, certains marchés se trouvent soumis à des contrôles de nature variée : par exemple, du fait de la convergence à l'œuvre dans les secteurs de l'audiovisuel et des télécommunications, certaines des activités concernées obéissent, en France, à la double régulation de l'Agence de régulation des télécommunications (ART) et du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA). A cette surabondante régulation sectorielle vient encore s'ajouter la supervision du Conseil de la concurrence, et, dans la mesure où les pratiques peuvent avoir des effets au-delà des frontières nationales, de la Commission européenne.
Les activités des entreprises peuvent aussi devoir répondre à des impératifs dont les enjeux sont très éloignés, issus les uns de la politique des brevets et de la volonté de protéger la propriété intellectuelle ou industrielle, les autres de la politique de l'environnement, d'autres encore liés au respect du jeu concurrentiel. Les règles qui s'appliquent aux marchés boursiers, dont l'observation est assurée en France par la surveillance de la Commission des opérations de bourse (COB), peuvent, elles aussi, interférer avec le contrôle des concentrations sur les marchés de biens, mis en œuvre par le Conseil de la concurrence.
Cet état de fait pose de multiples questions sur l'architecture optimale de l'intervention publique sur des marchés de concurrence imparfaite : quels devraient être le rôle et l'étendue des pouvoirs des institutions en charge de la surveillance des marchés ? Ces différentes institutions doivent-elles être dotées des mêmes objectifs et des mêmes instruments d'intervention ? Comment devrait s'effectuer le partage des tâches entre elles ? Pour essentielles que soient ces questions, elles n'ont encore reçu que peu de réponses dans la littérature économique. Cet article tente de faire le point des principaux problèmes posés par l'interaction entre les régulations sectorielles et la politique de la concurrence, en s' appuyant d'abord sur une analyse des modalités d'intervention de ces différentes instances, et en analysant dans un second temps les implications économiques de cette organisation.
Le partage des tâches entre ces deux types d'interventions est traditionnellement le suivant : les missions de régulation sectorielle, confiées à des instances spécifiques (comme en
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France l'ART ou la CRE1), s'appliquent à des secteurs initialement en monopole ou du moins en oligopole à entrée fermée, en voie d'ouverture à la concurrence. Ces secteurs comportent souvent des éléments de service public ou universel dont les principes de fonctionnement se trouvent profondément modifiés par l'évolution des règles du jeu concurrentielles. Comme la structure initiale du marché est peu propice à l'émergence d'informations sur le secteur, les missions premières de l'autorité de régulation consistent à mettre en place des audits sur les coûts et l'organisation interne des opérateurs en place, et à instaurer des procédures permettant la révélation des informations, avant d'entreprendre à proprement parler des actions pro-concurren- tielles en faveur de l'entrée de nouveaux concurrents.
La politique de la concurrence, quant à elle, surveille, pour des marchés dont le mode de fonctionnement est la concurrence, que les règles du jeu sont respectées.
Implicitement, on admet dans ce schéma que la régulation doit progressivement s'effacer devant la politique de la concurrence, à mesure que de nouveaux opérateurs entrent sur le marché. En principe, on le voit, les objectifs assignés à l'une comme à l'autre de ces formes d'intervention de la puissance publique se rapprochent de « l'efficience économique » et la solution envisagée pour y parvenir est la mise en place d'un fonctionnement concurrentiel des marchés, garant de l'efficacité productive (réduction des coûts) et allocative (partage du surplus). Dans la pratique, cependant, il s'agit de deux voies d'intervention assez différentes.
Par ailleurs, le partage des tâches entre les deux types d'autorités diffère assez fortement d'un pays à l'autre, et au sein du même pays des secteurs distincts relèvent souvent d'organisations très dissemblables. Ainsi, la Nouvelle-Zélande a fait exclusivement confiance aux autorités de la concurrence pour promouvoir la concurrence dans des secteurs traditionnellement monopolistiques, plaçant les acteurs de ses marchés sous un régime de « régulation légère » (light hand regulation). Cette expérience a failli achopper sur des difficultés rencontrées dans la négociation des charges d'accès au réseau entre Telecom (l'ancien monopole) et un nouvel entrant, Clear. Le gouvernement ayant menacé
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d'intervenir, les concurrents ont finalement conclu en 1996 un accord qui a servi de modèle aux négociations suivantes. Le Royaume-Uni a, quant à lui, opté pour la création systématique d'un régulateur sectoriel en charge de missions de régulation spécifiques et de surveillance des mécanismes concurrentiels pour chaque secteur en transition du monopole vers un régime concurrentiel. Entre ces deux exemples, les différents pays européens et les Etats-Unis ont opté pour des organisations variant à la fois suivant les phases de la libéralisation et le type de secteur envisagé. Du point de vue positif, la question du partage des tâches a donc été réglée suivant des modèles variés. Dans les pays en développement, régulation et politique de la concurrence entretiennent des interactions spécifiques qui sortent du cadre de cet article.2 Dans un premier temps, nous envisagerons les aspects positifs par lesquels diffèrent régulation et politique de la concurrence, tant du point de vue des objectifs que des outils et des procédures, puis nous examinerons les problèmes que cette organisation soulève et les conséquences normatives, pour la coordination des politiques de régulation et de la concurrence, sous l'angle des questions informationnelle, dynamique, et stratégique.
Régulation et politique
de la concurrence : objectifs,
outils, procédures
Pour comprendre les enjeux du partage des rôles entre les différents types d'interventions micro-économiques, il est utile d'examiner de façon approfondie les véritables objectifs de ces politiques, les moyens donnés aux institutions correspondantes pour les atteindre, et les procédures qui en contraignent la mise en œuvre. Abordons successivement ces différents points.
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Régulation et politique de la concurrence : objectifs, outils, procédures
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Les objectifs
En ce qui concerne la seule politique de la concurrence, il existe de longue date un débat sur les objectifs poursuivis3 : s'agit-il de protéger la concurrence en tant que telle ? De protéger les concurrents ? De rechercher l'efficacité économique ? La politique de la concurrence doit-elle intégrer des préoccupations d'équité ?
Sur le plan théorique, on assiste plutôt à une convergence des actions des autorités chargées de la concurrence vers un objectif d'efficacité économique. En pratique, comme on le verra, pour des raisons qui tiennent à la fois aux outils, à l'information dont disposent les autorités concurrentielles, et aux procédures auxquelles est soumise leur action, il s'agit plus souvent de s'assurer que les règles du jeu concurrentiel sont bien respectées, ce qui peut entrer en conflit avec un objectif d'efficacité économique. En tout état de cause, la concurrence doit bien être vue comme un outil et non comme un objectif en soit. A titre d'illustration, la politique de protection des innovations concède en général une rente aux innovateurs, en leur conférant un pouvoir de marché sur leurs découvertes. Destinée à donner aux firmes des incitations à innover, cette politique entre à l'évidence en conflit avec la protection de la concurrence en soi, mais permet d'améliorer l'efficacité économique dynamique. Politique des brevets et politique de la concurrence apparaissent bien ici comme des instruments complémentaires au service d'un objectif global de maximisation du surplus dans une optique intertemporelle.
La protection des concurrents, quant à elle, ne fait pas partie des préoccupations des autorités concurrentielles, qui voient plutôt dans l'élimination des entreprises les moins efficaces une manifestation positive d'une concurrence animée. Mais cette approche n'est pas non plus dépourvue d'ambiguïté : ne pas aider au maintien sur le marché d'entreprises moins performantes améliore l'efficacité productive à court terme en abaissant le coût moyen auquel est produit le bien concerné, mais peut à long terme dégrader l'efficacité allocative, en réduisant la pression concurrentielle qui s'exerce sur les entreprises restées en
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Les objectifs
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place et en leur permettant ainsi d'exploiter leur pouvoir de marché. De même, dans une perspective dynamique, favoriser par le jeu concurrentiel la survie des seules entreprises les plus efficaces peut rendre l'entrée sur le marché plus difficile et finalement contribuer, là encore, à affaiblir la pression exercée sur les entreprises en place.
Un document de travail de l'OCDE [1999] définit de la façon suivante les missions des régulateurs sectoriels : il s'agit de supprimer les barrières à l'entrée ainsi que l'accès privilégié d'une entreprise à des moyens de production rares, d'attribuer les ressources aux entreprises capables d'en faire l'usage le plus efficace, et de traiter efficacement les obligations de service universel. Cette enumeration est étroitement centrée autour de l'une des tâches prioritaires assignées aux régulateurs, c'est-à-dire ouvrir l'accès aux facilités essentielles. Elle souligne aussi que les actions des régulateurs sectoriels comportent sans nul doute plus de dimensions redistributives que celles des autorités concurrentielles, même si les questions centrales en matière de redistribution sont réglées surtout au niveau du pouvoir politique, les régulateurs étant principalement chargés de la mise en œuvre des solutions retenues. Néanmoins, dans la mesure, par exemple, où ils organisent les missions de service universel, ils interviennent dans la façon dont les ressources sont transférées entre les agents économiques. Le mode d'attribution et de financement des obligations de service universel a une incidence importante sur la façon dont le surplus engendré par l'activité dans un secteur est partagé entre les diverses catégories de consommateurs (petits et gros utilisateurs, urbains et ruraux...), les entreprises (contraintes ou non par ces obligations) et même l'ensemble des contribuables. On peut ainsi imposer une obligation de service universel à un opérateur déterminé, ou bien l'attribuer à l'issue d'un processus de mise en concurrence, financer les coûts de ces obligations par des taxes prélevées sur le revenu de l'activité ou bien en faisant appel à la taxation générale : ces divers choix de régulation ont des conséquences directes en termes de redistribution4 et sont en grande partie entre les mains des régulateurs. Il est vrai que l'intensité du jeu concurrentiel promu par une autorité générale de concur-
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rence comporte elle aussi des effets redistributifs, mais il s'agit là de conséquences plus indirectes.
Des préoccupations d'aménagement du territoire, qui participent directement de mécanismes de redistribution au niveau géographique, peuvent aussi entrer dans les objectifs des autorités de régulation sectorielles. De tels arguments ont ainsi été explicitement invoqués par FART pour expliquer ses choix en matière d'attribution des fréquences, lors du dégroupage de la boucle locale radio5. D'autres buts encore sont parfois cités parmi ceux poursuivis par la régulation sectorielle, comme l'investissement, la préservation du patrimoine culturel français (un objectif affiché par exemple par le CSA), ou encore l'emploi. La prise en compte de ces éléments, qui, dans une optique d'équilibre général, entreraient probablement tous dans un objectif plus large de maximisation du surplus global, ne passe pas nécessairement par la défense de la concurrence la plus vive possible, ni même par celle de l'efficacité économique de court terme, et peut donc entrer en conflit avec des objectifs de politique de la concurrence.
En s'en tenant à l'énumération des objectifs que propose l'OCDE, la mise en œuvre d'un tel partage des tâches comporte encore beaucoup de flexibilité. Ainsi, en Allemagne, dans le secteur des télécommunications, l'office de régulation à qui a été confiée la détermination des charges d'accès a auditionné le Bun- deskartellamt, jugé plus familier des processus concurrentiels. Les décisions dans ce domaine sont prises à l'issue d'une mise en concurrence des propositions du régulateur des télécommunications et de l'autorité de concurrence.
Les instruments
Régulateurs sectoriels et autorités en charge de la concurrence ne disposent pas des mêmes outils pour infléchir ou contrôler les comportements des acteurs économiques.
Tout d'abord, dans le domaine de la politique de la concurrence, l'utilisation des instruments est conditionnée par
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Les instruments
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la qualification des pratiques. Mis à part dans le cas du contrôle des concentrations, les autorités concurrentielles doivent d'abord déterminer si les pratiques en cause relèvent de l'abus de position dominante (ou de « dépendance économique ») ou bien d'une entente (ou pratique concertée). La simple constatation que le mode de fonctionnement d'un marché est très imparfaitement concurrentiel, par exemple, n'ouvre la porte, en soi, à aucune intervention. Nous reviendrons sur ce point.
Ensuite, une fois les pratiques qualifiées, les instruments qu'une autorité concurrentielle peut mettre en œuvre sont essentiellement de nature répressive : injonction à cesser des pratiques, sanction pécuniaire6, demande d'engagements comportementaux et éventuellement structurels ; il s'agit dans chacun de ces cas d'outils qui restreignent la liberté d'action des entreprises ou qui amputent le profit qu'elles auraient pu tirer d'actions anticoncurrentielles passées.
Il résulte de cette situation qu'aucun type d'incitation positive ne peut être donné aux entreprises par une autorité de concurrence : cette dernière ne dispose ni de la possibilité de pratiquer des transferts positifs à l'égard d'une entreprise, ni de celle, corrélée, de mettre en place un système de taxation pesant sur d'autres entreprises, ni, enfin, de la liberté de proposer des « contrats » incitatifs aux firmes présentes sur le marché.
Ceci contraste fortement avec les possibilités offertes aux autorités de régulation sectorielle. On a vu que celles-ci intègrent souvent dans leurs objectifs des préoccupations liées au service universel, ce qui dans la pratique leur donne la possibilité de mettre en place des transferts entre agents économiques. Mais au-delà de cet instrument très direct, il est loisible aux autorités de régulation de proposer aux entreprises des contrats à caractère incitatif ; le mode de détermination des charges d'accès aux réseaux, par exemple, ou les contrats de remboursement des coûts (le choix d'une régulation de type plafond de prix ou d'une régulation fondée sur le coût du service) ont directement cette vocation.
La palette des variables de décision accessible aux régulateurs sectoriels est ainsi beaucoup plus riche : en amont, les auto-
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rites peuvent contrôler la structure même des marchés en déterminant le nombre des intervenants (c'est le cas lorsque des licences en nombre limité sont accordées à de nouveaux entrants), l'identité de ceux-ci (comme lors d'une attribution de marché par « concours de beauté ») ou leur mode de sélection (choix d'une procédure d'enchères particulière parmi plusieurs possibles). Il faut toutefois noter que dans certains pays, l'autorité de concurrence peut intervenir directement dans les modes d'ouverture du marché à la concurrence, à l'instar de l'autorité de concurrence mexicaine, qui prend part à l'organisation des enchères pour des concessions de services publics. Des exemples de ce type d'intervention sont donnés par le secteur des services portuaires et celui du spectre radio, domaine dans lesquels elle est intervenue pour pré-sélectionner les offreurs.
Plus en aval, les régulateurs sectoriels ont une action sur les structures des entreprises actives sur les marchés : ils peuvent en effet scinder une entreprise en plusieurs entités, soit verticalement, soit horizontalement. La séparation verticale, souvent préconisée pour éviter le favoritisme dans l'accès aux facilités essentielles, intervient lorsqu'une entreprise intégrée est démantelée en entités distinctes assurant l'une la gestion de l'infrastructure, les autres des services. C'est par exemple le cas de l'ancienne SNCF intégrée, devenue RFF7 d'un côté, propriétaire et gestionnaire des rails (mais pas des gares !) et la SNCF de l'autre, réservée aux activités de transport8. Le découpage horizontal peut être motivé par la volonté d'éviter les subventions croisées entre différents segments de marché, ou pour des raisons d'efficacité dans l'organisation interne de l'entreprise. Il peut se traduire, par exemple, par la scission d'une entreprise en monopole national en entreprises d'envergure locale, ou bien par la séparation d'activités distinctes (comme le fret et le transport de voyageurs dans le domaine ferroviaire).
Les autorités concurrentielles, en revanche, n'ont en aucune manière la possibilité de s'immiscer dans l'organisation interne d'une entreprise ou d'un ensemble d'entreprises. Peu à leur aise avec les groupes, qui demeurent d'ailleurs des objets mal définis pour le droit de la concurrence, elles ne peuvent qu'en-
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courager la rivalité entre des firmes liées entre elles (comme des distributeurs regroupés sous une enseigne commune), mais elles ont à l'évidence beaucoup de mal à forcer la concurrence dans les choix situés les plus en amont du processus de décision de ces ensembles (choix de localisation des établissements, choix des gammes de produits, etc.) et ne peuvent agir sur les structures des entreprises qu'à l'occasion d'un mouvement de concentration.
Les régulateurs sectoriels interviennent également dans le choix des biens et services offerts par les entreprises, dans la détermination du niveau de qualité, et dans leurs choix d'investissement. Dernière étape, enfin, des décisions séquentielles des entreprises, les quantités produites ou les prix sont aussi du ressort de la régulation sectorielle, tandis que ces variables sont radicalement exclues du champ des interventions des autorités de concurrence, qui comptent principalement sur les processus de marché pour guider les choix des agents privés.
On prête souvent, à juste titre, aux autorités de concurrence une certaine réticence à demander aux entreprises des engagements comportementaux, leur préférant des engagements structurels réputés plus faciles à contrôler. En effet, l'une des particularités du contrôle exercé par les autorités concurrentielles est le caractère discontinu de la surveillance des marchés (voir plus loin), lui-même conséquence de la vocation multi-sectorielle de ces institutions. Les engagements structurels (comme les cessions d'actifs, qu'il s'agisse d'établissements ou d'activités) ont un caractère plus définitif que ceux qui résultent d'injonctions à cesser telle ou telle pratique, si bien que, contrôlables une fois pour toutes, ils sont plus susceptibles d'être mis en œuvre par une autorité de concurrence.
Les sanctions pécuniaires, à caractère plutôt répressif, constituent donc au total l'outil le plus aisé à employer par les autorités concurrentielles.
Il faut également noter que la carence des outils empêche les autorités de concurrence de promouvoir l'efficacité économique de premier rang. En effet, cet objectif pourrait nécessiter une action sur les structures de marché qui ne leur est pas directement accessible. L'examen d'un marché peut fort bien faire appa-
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raître des distorsions de concurrence liées à des structures de marché inadéquates. Un régulateur omniscient, on Га vu, pourrait vouloir découper certaines activités ou en regrouper d'autres, faire entrer de nouveaux acteurs sur le marché, et remodeler ainsi les structures de marché afin d'en améliorer l'efficacité. Si les régulateurs sectoriels ont pour mission de favoriser l'émergence de ces structures de marché efficaces, et peuvent employer pour cela tous les outils structurels nécessaires, cet objectif est généralement hors d'atteinte pour des autorités concurrentielles. En France par exemple (et la loi de 2001-420 du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques, dite loi NRE, ne modifie pas substantiellement cette situation), le Conseil de la concurrence ne voit les concentrations que s'il est saisi par le ministre, et ne peut, de son propre chef, intervenir pour empêcher une fusion de se produire. De même, le simple constat que le démantèlement d'une entreprise améliorerait l'efficacité ne peut suffire, en l'absence d'une qualification de position dominante, à préconiser cette solution. Les autorités de régulation sont ainsi beaucoup mieux armées que les autorités de concurrence pour intervenir sur les structures de marché.
Les procédures
Les procédures auxquelles sont soumises les différentes institutions chargées de la surveillance des marchés contraignent plusieurs dimensions de leurs actions, comme leur déroulement temporel, l'identité des acteurs qui initient les investigations, ou la compatibilité des décisions adoptées avec celles d'autres institutions. Ces règles ont une incidence très grande sur les comportements des entreprises soumises au contrôle car elles peuvent être utilisées de façon stratégique non seulement par les autorités elles-mêmes, mais encore par les agents économiques privés. La question des règles qui régissent l'intervention de la puissance publique est évidemment plus vaste que celle qui nous occupe ici. En particulier, le danger d'opportunisme des agents face à l'utilisation de ces modes d'intervention se manifeste dès
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Les procédures
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que deux procédures, partiellement substituables, peuvent être appliquées à des entreprises dans un même cas de figure. Ce problème peut apparaître au sein même d'une institution. Ainsi, au niveau européen, il existe deux voies séparées de traitement par les autorités concurrentielles selon que les entreprises présentent un projet d'accord ou un projet de concentration9. La procédure d'exemption pour les accords entre entreprises, tout d'abord, ouvre la possibilité d'une notification ex ante, qui sera alors examinée au regard d'un critère spécifique. Le contrôle des concentrations mis en œuvre au sein de la commission par la Merger Task Force, quant à lui, examine les projets de fusion selon des critères relativement différents. Cette double procédure peut inciter certaines entreprises à déguiser en accord ce qui constitue en fait une concentration ou inversement, à engager une procédure de concentration quand un accord plus limité suffirait pourtant à atteindre l'objectif visé. Cette utilisation stratégique des possibilités procédurales ouvre la porte à des distorsions dans l'efficacité économique qui ont été analysées par exemple par Bensaïd, Encaoua et Winckler [1994]10.
De la même façon, les modes d'intervention des autorités de concurrence et des autorités de régulation sectorielle sont soumis à des différences de procédure substantielles.
En premier lieu, le déroulement temporel du contrôle est extrêmement différent. A l'exception notable du contrôle des concentrations pour lequel, par nature, les autorités de concurrence sont amenées à se prononcer avant l'opération, la surveillance exercée par les autorités chargées de la concurrence intervient ex post, une fois les pratiques en cause effectivement constatées, tandis que le travail du régulateur intervient plutôt ex ante, puisqu'il s'agit de définir le cadre économique et juridique dans lequel se dérouleront les actions des agents. Ceci a des conséquences stratégiques sur lesquelles nous reviendrons ultérieurement. En outre, les régulateurs sectoriels sont en général soumis à des pressions importantes pour prendre des décisions rapides, puisque celles-ci constituent un préalable aux décisions des entreprises. Mis à part le cas du contrôle des concentrations, pour lequel existent des délais légaux, cela n'est pas le cas en anti-
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trust, domaine dans lequel seules les règles de prescription viennent limiter le déroulement des affaires dans le temps11.
Ensuite, une série de dispositions encadre en général l'action des autorités concurrentielles et contraint la façon dont celles-ci pourraient allouer leurs ressources, limitées, à des investigations portant sur des domaines alternatifs. En France, ainsi, le Conseil de la concurrence ne dispose pas de la possibilité de faire jouer une règle de « minimis », qui lui permettrait de classer immédiatement les cas pour lesquels il est manifeste que l'atteinte à la concurrence est faible. Dans le domaine des concentrations ensuite, toujours en droit français, c'est la saisine ministérielle, on l'a vu, qui déclenche l'examen du Conseil. Enfin, le Conseil ne peut s'auto-saisir pour avis : là encore, les avis ne peuvent être exprimés que dans la mesure où ils sont sollicités par le ministre. Dans le domaine du contentieux, l'auto- saisine du Conseil demeure en revanche l'une des procédures possibles, mais du fait de l'encombrement des autorités par des dossiers de maigre importance, non maîtrisable en raison de l'obligation de mener des investigations sur tous les cas, il est assez rare que le Conseil en fasse usage (cinq cas seulement en 2000).
Cet ensemble de règles empêche les autorités de concurrence de maîtriser complètement leur programme de travail et le montant des ressources qu'elles décident de consacrer à tel ou tel domaine : l'absence de règle de minimis fait qu'elles ne peuvent mettre en œuvre de manière active un traitement prioritaire de certains dossiers ou de certains secteurs. En France, dans la mesure où les avis ne peuvent être exprimés que s'ils sont sollicités, les autorités de concurrence ne peuvent définir elles-mêmes les grandes lignes de leur action que grâce à l'accumulation de jurisprudence. Par exemple, le très grand nombre d'infractions constatées dans le domaine des marchés publics12 pourrait amener le Conseil de la concurrence français à consacrer des moyens plus importants à l'examen de ces marchés si des ressources pouvaient être dégagées de l'abandon d'autres cas moins importants, ce qui n'est pas réellement possible en l'état actuel des procédures.
Au contraire, les autorités de régulation, qui ont véritablement à construire le terrain de jeu des entreprises qu'elles
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contrôlent, définissent évidemment les règles du jeu avant le début de la partie et choisissent d'une manière beaucoup moins contrainte d'entreprendre les actions qu'elles veulent, quand elles le veulent.
Les interventions des uns et des autres répondent aussi à des exigences très différentes en matière de cohérence interne et externe : tandis que les décisions d'une autorité sectorielle ne sont contraintes que par la compatibilité avec ses propres choix passés (qui ne concernent donc que les activités du secteur en question), on attend de celles des autorités de la concurrence qu'elles soient cohérentes, d'une part avec les positions prises par d'autres cours appliquant aussi le droit de la concurrence, nationales (comme un tribunal d'instance en France) ou étrangères, comme la Commission européenne, et d'autre part avec les leurs propres, concernant d'autres secteurs. Les décisions des autorités de concurrence étant appuyées sur un cadre d'analyse assez unifié des processus concurrentiels et souvent sur des données quantitatives, on comprendrait mal qu'une analyse, conduisant éventuellement à des sanctions, menée dans un cadre donné et dans un secteur donné, ne soit pas applicable, dans une situation similaire, à un autre secteur.
La question de la coordination des décisions entre les différentes autorités est au cœur de l'architecture que certains pays ont donnée à leur système de contrôle. Ainsi, l'Australie privilé- gie-t-elle une certaine intégration des fonctions de régulation au sein de l'Autorité générale de la concurrence (Australian Competition and Consumer Commission, ou ACCC), en arguant de l'homogénéité des décisions que cette structure permet d'atteindre, ainsi que d'économies d'échelle dans la production de contrôle pour des secteurs dont les modes de fonctionnement sont relativement proches. De la même façon, aux Pays-Bas, une recommandation générale est de ne créer de nouveau régulateur que si on ne parvient ni à confier la mission de régulation à l'autorité de concurrence, ni à créer une division spécifique en son sein.
Ces exigences de cohérence plus ou moins fortes déterminent par suite le caractère plus ou moins discrétionnaire des interventions des autorités : de ce qui précède, il découle que
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les autorités de régulation sectorielle auraient tendance à user de cette capacité discrétionnaire d'intervention, tandis que les actions des autorités de concurrence seraient entreprises dans le cadre de règles de comportement plus permanentes. Ceci, à son tour, a donc un retentissement sur la prévisibilité des décisions des différentes institutions, et donc sur la sécurité juridique qu'elles procurent aux agents soumis à leur surveillance. On peut aussi en voir l'illustration dans le soin croissant pris par les autorités de concurrence13 à justifier le montant des sanctions infligées aux entreprises coupables de pratiques anti-concurrentielles. De la même manière, les autorités de régulation construisent généralement leurs propres lignes directrices, qui même si elles n'ont pas de caractère légal, finissent par en avoir le poids. Aux Etats-Unis, par exemple, c'est le régulateur sectoriel, le Surface Transportation Board (STB) qui a été chargé de l'évaluation de la fusion entre les compagnies de chemins de fer Union Pacific et Southern Pacific, en appliquant un critère composé un peu pour la circonstance, intégrant à la fois le droit de la concurrence et la prise en compte de l'intérêt public. Au même moment, les autorités de régulation étaient impliquées dans une réflexion plus systématique et de longue durée, car elles étaient en train d'élaborer des lignes directrices (« guidelines ») sur la prise en compte des gains d'efficience dans les fusions, et avaient attiré l'attention sur les risques que comportaien, selon elles, une telle fusion14.
Une série de principes juridiques s'applique aux procédures des autorités de concurrence, et de façon beaucoup moins stricte, voire pas du tout, aux régulateurs sectoriels. Ainsi en va- t-il de la séparation des fonctions d'instruction et de jugement : cette organisation15 garantit, dans le cas des procédures conten- tieuses qui sont le lot quotidien des autorités de concurrence, l'impartialité avec laquelle sont collectés les éléments à charge et à décharge. Cette séparation n'existe pas du côté des autorités sectorielles, sans doute du fait de l'absence de caractère explicitement contentieux des questions examinées par les régulateurs, au moins en théorie. Dans la pratique, toutefois, une agence de régulation sectorielle doit arbitrer entre les intérêts généralement
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divergents des monopoles en place et des nouveaux entrants, si bien que même s'il ne s'agit pas formellement de procédure contentieuse, beaucoup de cas traités par ces autorités sont très proches dans leur nature de ceux examinés par le Conseil16.
De même, les principes du débat contradictoire, de l'équité et de la transparence, s'imposent aux autorités de concurrence, qui encore une fois traitent de cas litigieux, et non aux régulateurs sectoriels, moins astreints à respecter de telles procédures compte tenu de la nature non contentieuse des questions traitées. Toutefois, ce contraste n'est pas partout aussi marqué : Rey [2000] relève que les auditions auxquelles procèdent les régulateurs sectoriels aux USA ont l'allure de véritables procès, avec audition équilibrée des différents intérêts en jeu et respect de procédures très proches de celles des cours de justice.
Sous d'autres angles, les règles de procédure auxquelles sont soumis régulateurs et autorités de concurrence sont en revanche similaires : par exemple, il existe en général dans les deux cas des possibilités d'appel des décisions17. En Grande Bretagne, où la mise en concurrence de l'Office of Fair Trading et des régulateurs sectoriels est explicitement voulue, une série de dispositions garantissent la convergence des procédures, et l'instance d'appel est notamment commune.18 Enfin il ne faut pas exagérer la portée de ces différences : la séparation de l'instruction et du jugement n'est pas vraiment réalisée aux sein de la Commission européenne. Les autorités de concurrence interviennent parfois ex ante (dans le cas du contrôle des concentrations ou des notifications d'exemption) et les régulateurs ex post (par exemple lorsqu'ils décident après coup d'exclure certains investissements jugés imprudents d'une formule de coût du service).
Enfin, cette discussion a jusqu'ici ignoré que, dans de nombreux cas, les décisions et les interventions en matière de concurrence appartiennent à un troisième acteur : le ministère de tutelle du secteur concerné. Si cette situation prévaut à l'évidence en France, elle est aussi flagrante, de façon peut-être plus inattendue, aux Etats-Unis. Ainsi, le Department of Transports (DoT) et le Department of Justice (DoJ) interviennent tous deux en matière de concurrence dans les transports, et en particulier dans
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le transport aérien ; leur surveillance du secteur vient ainsi s'ajouter à celle de la Federal Trade Commission (FTC) et d'autres instances de régulation comme le Surface Transportation Board (STB) dans le cas des transports terrestres. Comme dans la plupart des cas d'interventions concurrentes d'instances de régulation et d'autorités transversales, de nombreux garde-fous viennent empêcher que les décisions ne soient contradictoires (mises en place de « guidelines » communs, formulation identique des objectifs poursuivis dans les textes, etc.)
Cette mise en lumière des différences dans les objectifs, les outils et les procédures définissant l'action des régulations sectorielles et de la politique de la concurrence, permet maintenant d'analyser, sous un angle plus normatif, les problèmes posés par la coexistence de ces deux types d'intervention publique. En particulier, il s'agit d'examiner quelle devrait être l'architecture de l'ensemble des politiques micro-économiques qui contraignent ou surveillent les actions des entreprises sur les marchés.
Conséquences pour l'organisation de la surveillance des marchés
Les moyens dont sont dotés les acteurs du contrôle des comportements concurrentiels ainsi que leurs modes d'utilisation sont à l'origine de plusieurs catégories de problèmes, que nous avons regroupés sous l'angle de l'information, de la dynamique et des aspects stratégiques.
Information
Les autorités de la concurrence interviennent sur tous les marchés et de façon discontinue. Si l'examen de l'activité du Conseil de la concurrence fait bien apparaître des secteurs ou des types
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Conséquences pour l'organisation de la surveillance des marchés
Information
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de secteurs de façon répétée19, c'est en général parce que l'actualité de la concurrence oriente le contentieux. De nombreuses affaires liées au développement de la concurrence dans des secteurs en voie d'ouverture, comme les télécommunications et l'électricité, émergent ainsi depuis quelques années, et par ailleurs les écoy nomistes savent depuis longtemps qu'il existe des facteurs favorisant la collusion, facteurs qui se retrouvent plus systématiquement sur certains marchés20 et expliquent donc leur sur-représentation dans les cas examinés. Il n'en demeure pas moins que tous les secteurs d'activité relèvent de la surveillance des autorités en charge de la concurrence. La discontinuité du contrôle vient du fait que les investigations sont en général déclenchées à l'occasion d'une saisine externe : les marchés ne sont donc pas examinés en permanence.
Par ailleurs, les membres des autorités concurrentielles ne sont en général issus d'aucun secteur en particulier. En France, le Conseil de la concurrence est composé de trois collèges (grossièrement, il s'agit des magistrats, des personnalités qualifiées, et des représentants du monde professionnel) et aucun secteur d'activité n'y est particulièrement représenté. De même, la Commission européenne est composée de fonctionnaires européens, d'économistes, de juristes, mais non de représentants de telle ou telle industrie.
Les autorités de régulation contrastent fortement avec les autorités de concurrence sur l'ensemble de ces points : elles sont en effet dédiées à l'examen continu d'un secteur d'activité unique, et leurs membres sont souvent issus des entreprises du secteur en question ou d'une ancienne administration de tutelle21. Par ailleurs, comme elles interviennent sur des marchés souvent récemment ouverts à la concurrence, elles ont pour mission d'élaborer des dispositifs de révélation de l'information et procèdent en principe à des audits sur les coûts des entreprises. Les autorités de concurrence procèdent également à des investigations, notamment sur la demande, afin de délimiter les contours du marché pertinent, mais cette collecte d'information est facilitée par le caractère concurrentiel des marchés examinés, la méthodologie utilisée est moins spécifique que dans le cas de l'apprentis-
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sage d'information sur les coûts. Il résulte de tous ces facteurs que les régulateurs sectoriels ont sur les autorités de concurrence une expertise supérieure sur leur secteur, qui leur confère un certain avantage informationnel.
Le timing des interventions (ex ante pour les régulateurs, ex post pour les autorités de la concurrence) renforce encore cette tendance : l'intervention préalable des autorités de régulation permet sans doute la révélation par les entreprises d'informations qu'elles auraient préféré dissimuler ex post. A contrario >, les autorités chargées de la concurrence bénéficient justement de l'environnement concurrentiel dans lequel évoluent les entreprises qu'elles surveillent, et l'une des vertus de ces processus concurrentiels est précisément de faire révéler des informations.
Cette remarque a des conséquences importantes pour le partage des tâches entre autorités de régulation et autorités de la concurrence : ces dernières, tout d'abord, sont sans doute plus efficaces pour traiter des cas peu exigeants en données quantitatives, et qui impliquent plutôt une analyse des mécanismes concurrentiels. Entrent, par exemple, dans cette dernière catégorie les cas de discrimination, de barrières à l'entrée, de relations verticales, de nature des contrats passés entre entreprises, de mode de fixation des prix. En revanche, les problèmes de prédation (qui nécessitent, quelle qu'en soit l'approche22, une évaluation des coûts de production) ou la détermination des prix d'accès à une ressource sont plutôt du ressort des autorités de régulation, mieux informées sur les coûts.
Inversement, une information plus fine sur le secteur renforce le jeu défavorable des effets de cliquet : ces derniers désignent le phénomène selon lequel lorsque les régulateurs manquent de capacité d'engagement, ils peuvent se comporter de façon opportuniste à l'égard des gains d'efficacité obtenus par les entreprises et en confisquer les profits. Anticipant ce comportement, les entreprises sont donc moins incitées à améliorer leurs performances, puisqu'elles savent qu'elles n'en recueilleront pas les fruits. Un régulateur bien informé (mais peu engagé) peut donc paradoxalement être un frein à l'efficacité de la régulation dans ce contexte stratégique et dynamique.
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Deux conclusions peuvent être tirées de ces observations : tout d'abord pour éviter l'effet de cliquet, il faut donner au régulateur les moyens de s'engager à long terme de manière crédible. Ces moyens sont partiellement atteints du fait de l'intervention ex ante, qui permet justement au régulateur d'annoncer son comportement futur, mais on a aussi vu que les autorités de concurrence qui ont moins de possibilités de se comporter de façon discrétionnaire, se conforment plus volontiers à des règles d'action définies par des textes de loi, et disposent finalement à un degré supérieur de cette capacité à s'engager vis-à-vis des entreprises.
Ensuite, il faut sans doute mieux armer les autorités de concurrence pour récolter les informations dont elles ont besoin. L'instauration des programmes de clémence va bien dans ce sens. Aux Etats-Unis, ces programmes ont été mis en place en deux temps : en 1978, ils ont donné aux entreprises participant à une entente la possibilité de dénoncer ce comportement collusif avant que toute investigation sur le cas n'ait démarré. Depuis 1993, la dénonciation est encore possible une fois l'investigation commencée, à condition que celle-ci n'ait encore mis au jour aucun élément de preuve. En contrepartie, les entreprises peuvent bénéficier de réductions considérables de leurs sanctions. En France, de tels programmes viennent d'être mis en place par la loi de 200 1 sur les nouvelles réglementations économiques.
Spagnolo [2000] et Motta et Polo [2000] analysent les conséquences de l'introduction de ces programmes sur le fonctionnement des marchés. D'un côté, en réduisant (en espérance) les pertes de profit encourues en cas de détection, les programmes de clémence favorisent la collusion. Mais d'un autre côté, ils augmentent l'information accessible aux autorités de concurrence et les probabilités de détection des ententes, ce qui en dissuade la formation. Sur le plan théorique, Motta et Polo montrent que c'est bien ce second effet informationnel, favorable, qui domine. Par ailleurs, d'un point de vue empirique, l'efficacité de ces programmes de clémence a pu être évaluée à partir du cas américain, qui offre le recul suffisant pour permettre une approche quantitative. Il semble notamment que le régime plus large mis
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en place à partir de 1993 ait permis d'améliorer considérablement l'efficacité de la lutte contre la collusion.
L'exemple des programme de clémence suggère que même si les autorités de concurrence ont une vocation large qui empêche la constitution d'une expertise approfondie sur un domaine donné, comme le fait une agence de régulation, des outils et des procédures de natures très variées peuvent améliorer l'information disponible et rendre ainsi l'action antitrust plus efficace.
Aspects dynamiques
Les aspects dynamiques des interactions entre firmes et autorités chargées de les contrôler sont étroitement liés aux problèmes d'information. La manifestation de l'effet de cliquet, par exemple, est liée au déroulement temporel des relations entre régulateur et firmes régulées, dans un contexte d'information asymétrique. Cependant, il est possible de mettre certains de ces aspects dynamiques en relief en tant que tels.
Le timing des interventions, on l'a vu, devrait donner aux régulateurs sectoriels un avantage dans leur capacité à s'engager.
Mais en revanche, l'existence de textes de loi24 pour les autorités de concurrence, jointe à l'exigence de cohérence avec les décisions passées et celles prises par d'autres instances, confère finalement aux autorités concurrentielles une plus grande prévisibilité et une capacité d'engagement plus forte.
Il n'est d'ailleurs pas avéré que la sécurité juridique qui en découle soit un atout dans l'efficacité de la lutte contre les pratiques anti-concurrentielles. En effet, un premier argument plaide en faveur de cette sécurité : si l'environnement juridique dans lequel évoluent les entreprises n'est pas parfaitement connu ou susceptible d'être anticipé, certaines innovations dans l'organisation, la tarification, ou la coordination des comportements, pourtant profitables, peuvent être découragées. Cet effet négatif nuit à l'efficacité économique. Mais en revanche, si les entreprises ne sont pas assurées de l'attitude des autorités à l'égard de leurs pratiques, elles peuvent être dissuadées d'entreprendre cer-
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taines actions anti-concurrentielles. Il n'est donc pas certain que la sécurité juridique, souvent mise en avant par les juristes comme un indicateur de qualité du système juridique, traduise pour autant l'efficacité des actions des autorités.
A contrario, les autorités de concurrence, du fait de la compatibilité exigée de leurs décisions entre les secteurs et au cours du temps, ont un moyen économique d'annoncer leur règle de comportement, une action menée dans un secteur servant de signal de comportement futur à destination d'autres secteurs. Cette possibilité est d'ailleurs un des éléments susceptibles de construire la réputation des différents régulateurs. Plusieurs auteurs relèvent que les autorités de concurrence, grâce à leur histoire passée, jouissent d'une réputation mieux établie auprès des investisseurs privés car leur comportement antérieur traduit leur conviction des vertus de la concurrence. Ceci peut effectivement encourager plus facilement de nouveaux entrants à arriver sur le marché, car ils ont en quelque sorte la garantie d'un engagement crédible à promouvoir une situation plus concurrentielle.
Bergès-Sennou, Loss, Malavolti et Vergé [2001] analysent les avantages respectifs du contrôle a posteriori et de la notification ex ante. Cette analyse est motivée par la modernisation de la politique européenne de la concurrence, qui prévoit une disparition des procédures de notification ex ante, au profit d'une place accrue dévolue au contrôle des ententes ex post. L'une des raisons de cette évolution est évidemment l'encombrement de la Commission par les dossiers de notifications ex ante, les entreprises essayant d'utiliser cette possibilité pour se prémunir contre des sanctions intervenant ex post. Dans la mesure où cette distinction est l'une de celles qui opposent régulateurs sectoriels et autorités de concurrence, il est intéressant de noter les principales conclusions de cet article : comme le soulignent les auteurs, l'arbitrage fait intervenir d'une part l'information accessible aux autorités et d'autre part la sécurité juridique offerte aux entreprises. Si les autorités disposent d'une information de mauvaise qualité, ne leur permettant pas d'analyser finement les conséquences d'un accord entre entreprises, la notification ex ante est préférable. En revanche, une autorité bien informée peut contrô-
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1er ex post le fonctionnement des marchés, et cette forme de contrôle est meilleure pour le surplus global.
Ce résultat ainsi que certains arguments évoqués précédemment plaideraient en faveur du renversement des timings d'intervention entre les autorités de concurrence et les régulateurs sectoriels : ces derniers, mieux informés, auraient intérêt à agir ex post pour sanctionner certains comportements d'ententes, tandis que les autorités de régulation devraient se voir interrogées ex ante sur la validité de ces pratiques !
Enfin, le rôle du régulateur sectoriel est supposé s'amenuiser au cours du temps. Si la présence d'une instance spécifique est nécessaire lors de l'ouverture des marchés à la concurrence afin de mettre en place des audits et de favoriser les nouveaux entrants, ces tâches deviennent moins nécessaires à mesure que le temps passe et que le marché devient plus concurrentiel. On peut craindre que les agences de régulation ne résistent fortement à la réduction de leur rôle (et de leur budget !) tandis que les autorités de concurrence ont certainement moins à perdre à cette tendance en raison de la diversification de leurs activités. Pour lutter contre cette évolution, les régulateurs sectoriels pourraient être amenés à se spécialiser excessivement dans un rôle redistributif qui continuerait à justifier leur existence.
Aspects stratégiques
En raison des liens étroits qu'elles entretiennent avec les entreprises des secteurs régulés, les autorités de régulation courent plus de risques de capture par les entreprises que les autorités de la concurrence25. Plusieurs des facteurs mentionnés plus haut viennent à l'appui de cette affirmation : l'origine professionnelle des membres des agences de régulation (souvent constituées d'anciens salariés ou cadres dirigeants des entreprises régulées et/ou de leur ancienne administration de tutelle), le contact permanent, entretenu sur la longue durée avec les firmes du secteur, constituent des facteurs favorisant la déviation des autorités de régulation vers des objectifs plus proches de ceux des entreprises
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régulées. Au contraire, les compétences multi-sectorielles des autorités de concurrence ainsi que leur implication moindre dans le fonctionnement des secteurs les rendent moins vulnérables aux tentatives de capture. Elles sont aussi réputées moins sensibles à la capture par le pouvoir politique en raison des procédures de nomination des membres26. Si les bénéfices liés à l'indépendance sont évidents, il en résulte aussi certains inconvénients : par exemple si les autorités ne rendent pas compte de leur action, elles peuvent aussi être amenées à poursuivre des objectifs différents de ceux qui leur sont initialement assignés.
Quoiqu'il en soit, l'indépendance de ces différentes autorités requiert des procédures rigoureuses de nomination de leurs membres, d'élaboration de leur budget et de leurs règles de fonctionnement interne, ainsi qu'une définition stricte de leurs conditions de révocabilité.
Quel devrait être finalement le partage des tâches entre la régulation sectorielle et la politique de la concurrence ? Un article théorique tente de répondre explicitement à cette question : Aubert et Pouyet [2000] étudient cet arbitrage dans une économie constituée d'une firme dominante et d'une frange concurrentielle potentiellement collusive. L'autorité anti-trust surveille et sanctionne les activités anti-concurrentielles, tandis que le régulateur sectoriel détermine plus directement des prix et les quantités. Les coûts fixes subis par la firme dominante sont financés par des transferts. Il est donc important que le fonctionnement du marché concurrentiel dégage des fonds suffisants pour couvrir les coûts en question. Les auteurs montrent que lorsque les biens offerts par la firme dominante et les concurrents sont complémentaires (ce qui recouvre le cas, classique, où il s'agit de deux étages verticalement reliés d'une même industrie, comme une infrastructure et des services), la frange concurrentielle accroît le revenu issu de la vente du bien régulé. Ceci réduit le coût des distorsions liées à la taxe et justifie l'utilisation d'une politique anti-trust plutôt que d'une régulation sectorielle. En revanche lorsque les biens sont substituts, les résultats sont moins tranchés : dans le cas de substituts forts, la politique de la concurrence oblige à prélever plus de taxes, ce qui nuit au bien-
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être, tandis que dans le cas de substituts faibles le résultat inverse prévaut : la régulation sectorielle est alors préférable. L'arbitrage entre les deux formes d'intervention publique repose ici sur la faculté qu'ont les régulateurs de prélever des taxes et d'opérer les transferts, faculté dont ne disposent pas les autorités de concurrence.
De l'interdépendance nécessaire des politiques micro-économiques
Les régulateurs sectoriels disposent d'une information de meilleure qualité et d'une plus vaste palette d'outils pour intervenir sur les marchés dont ils ont la charge ; les autorités de la concurrence sont moins sujettes à la capture et plus rompues aux mécanismes concurrentiels, elles ont de ces derniers une vision plus large qui leur permet d'appliquer de façon plus efficace des méthodes d'investigation et d'analyse plus approfondies.
Au-delà de ce constat, qui dicte en partie la place respective que devraient occuper les uns et les autres dans la surveillance des comportements stratégiques des entreprises, se pose la question de l'articulation des différentes politiques micro-économiques. On a déjà mentionné les conflits d'objectifs qui peuvent opposer la politique de la concurrence à celle des brevets. Bien d'autres exemples illustrent ce point.
Tout d'abord, en ce qui concerne l'architecture générale des décisions, la discussion menée ici s'est concentrée essentiellement sur les conflits pouvant opposer régulateurs sectoriels et autorités de concurrence. Mais en réalité, un troisième acteur, le pouvoir politique, intervient bien souvent dans les décisions ayant trait au fonctionnement des marchés, par le biais du ministère ayant la tutelle du secteur concerné. Si cette concurrence des décisions est parfois voulue et aménagée pour minimiser les risques de conflits de décisions, comme en Grande-Bretagne ou
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aux Etats-Unis, il n'en va pas toujours ainsi et une telle organisation peut aussi aggraver les problèmes de capture, d'incohérence des décisions, et d'insécurité juridique.
Ensuite, indépendamment des acteurs qui les mettent en œuvre, les objectifs poursuivis par les politiques micro-économiques peuvent s'avérer conflictuels du fait des réactions qu'elles engendrent chez les agents économiques qui leur sont soumis. Il en va ainsi de la politique commerciale au niveau international et du contrôle des concentrations : comme le font remarquer Avenel et Barlet [2000] , la réduction des obstacles au commerce international, souvent posée comme objectif des politiques commerciales, modifie les incitations que peuvent recevoir des firmes engagées dans l'exportation à s'intégrer verticalement et horizontalement. Les entreprises peuvent choisir d'être présentes dans des pays étrangers par le biais de l'investissement direct (elles créent une filiale étrangère), par des exportations, ou encore en fusionnant avec une entreprise implantée à l'étranger.
Dans certains contextes, dont il convient de délimiter précisément les contours, l'arbitrage entre investissement direct à l'étranger, exportations et concentrations se modifie dans un sens plus favorable à cette dernière possibilité lorsque les droits de douanes et les obstacles aux échanges sont abolis. Une politique de libéralisation des échanges peut dans ce cas aboutir à une concentration accrue sur les marchés, au renforcement du pouvoir de marché d'entreprises dominantes et finalement à une dégradation du bien-être. Politique de libéralisation des échanges et politique de la concurrence doivent alors être coordonnées pour éviter que se manifestent de tels phénomènes.
Un autre exemple de ces conflits d'objectifs est fourni par l'interaction entre les effets des lois Royer [1973] et Raffarin [1996] d'une part, et la politique de la concurrence d'autre part. Les premières visent notamment à encadrer l'urbanisme commercial et à limiter les pertes que risque de faire subir au petit commerce l'extension de la grande distribution. Toutefois, en tentant d'agir directement sur l'implantation spatiale des grands distributeurs, les promoteurs des lois Royer et Raffarin ont ignoré les effets concurrentiels de ces dispositions. En restreignant l'en-
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trée sur le marché des grandes surfaces, ces lois ont contribué à augmenter le pouvoir de marché des distributeurs en place, à renforcer leur pouvoir de négociation vis-à-vis des producteurs, sans doute dans certains cas à diminuer le surplus global27 et même, comme le montrent les analyses théoriques, à dégrader la situation des producteurs.
On pourrait reprocher à bien des textes de loi de méconnaître, à l'instar des précédents, les effets qu'ils induisent sur les comportements des agents. Ces derniers sont trop souvent traités comme des données, sans qu'il soit tenu compte des multiples possibilités de réactions stratégiques des entités économiques soumises à la réglementation. Cette remarque s'applique notamment aux incitations que les réglementations peuvent offrir aux agents en matière de modification des structures de marché : la plupart des textes réglementaires raisonnent à structures de marché données et ignorent les réactions des agents par le biais des concentrations, verticales et horizontales, comme en atteste l'exemple des effets de l'abaissement des tarifs douaniers qui vient d'être évoqué.
Depuis une dizaine d'années, sous l'impulsion de la construction européenne, les politiques industrielles qui visaient à la constitution d'entreprises puissantes (les « champions nationaux ») ont été progressivement délaissées pour des mécanismes plus tournés vers le marché, mais de nouvelles questions ayant trait à la régulation des comportements micro-économiques ont néanmoins émergé.
A mesure que l'on s'interroge sur un nombre croissant de dimensions des comportements des entreprises, une réflexion approfondie sur l'interaction entre les formes de l'intervention publique et les comportements privés d'une part, entre les différentes politiques micro-économiques d'autre part, devrait ainsi être menée. La liste des questions concrètes qui relèvent de cette problématique générale est longue : quels sont les effets concurrentiels des politiques environnementales ? Quelles conséquences les exigences réglementaires accrues en matière de sécurité des produits ont-elles sur les stratégies des entreprises ? Quelles sont par exemple les interactions entre le contrôle de la production
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des OGM et les mécanismes concurrentiels ? Comment coordonner politique boursière et politique de la concurrence28 ? Comment concilier politique de la concurrence et politique d'aménagement du territoire ? Comment prendre en compte les effets de ces politiques micro-économiques sur l'emploi ? Donner des réponses pertinentes à ces questions exige d'intégrer les modifications induites par l'architecture de la réglementation dans les comportements et dans les structures de marché. Ces questions devraient retenir l'attention des micro-économistes dans les années qui viennent et susciter de nombreux travaux, théoriques et empiriques.
Enfin, la question de la régulation des régulateurs est de plus en plus souvent posée : comment évaluer les performances des régulateurs sectoriels ou des autorités de la concurrence ? La mise en œuvre de procédures de concurrence comparative (yard- stick competition), permettant d'évaluer l'action des différentes institutions, même si elle reste encore de nature purement informative, constitue certainement une étape importante de la construction d'une architecture satisfaisante en matière de politique micro-économique. D'ores et déjà, les différentes autorités sont souvent tenues de fournir des informations (par exemple par le biais de leur rapport annuel), et la construction - en cours — d'indicateurs qualitatifs fiables de leurs activités offre un outil important sur la voie de la mise en concurrence... des autorités et des régulateurs eux-mêmes.
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